Соглашение распространяется на правоотношения возникшие с. Действие правовых норм ограничивается определенными пределами

Заключены контракты с единственными поставщиками по пунктам 1, 4, 6, 8, 22, 29 части 1 статьи 93 44-ФЗ. Может ли действие заключенных контрактов распространятся на срок, ранее чем дата заключения контракта? Например: Контракт заключен 01.03.2017 и вступает в силу с даты подписания, а действие контракта распространяется на отношения сторон, возникшие с 01.01.2017?

Ответ

Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ

С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.

Закон № 44-ФЗ показывает не содержит требований к сроку действия заключаемых контрактов.

Следует обратить внимание, что Минэкономразвития России придерживается следующей позиции: применение отлагательного условия невозможно в рамках действия Закона № 44-ФЗ в связи с тем, что обязательства между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения договора.

ФАС России считает, что заказчики не вправе устанавливать отлагательное условие в случаях, когда определение поставщика начинается с размещения извещения. Такой вывод следует из решения ФАС России от 28.07.2015 г. по делу № П-503/15.

Позиция Президиума ВАС РФ в отношении данного вопроса отражена в Постановлении от 23 августа 2005 г. № 1928/05 по делу № А40-36270/04-25-140: "В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к отношениям, возникшим до заключения договора. По смыслу указанной нормы распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения».

А также в постановлении ФАС Дальневосточного округа от 18.08.2016 N Ф03-3644/2016 по делу N А73-14939/2015: суд исследовал контракт на поставку тепловой энергии (мощности), теплоносителя и (или) горячей воды для нужд казенного учреждения и казенного предприятия, который был заключен 23.03.2015, и прямо указал, что распространение сторонами действия контракта на более ранний период, начиная с 01.01.2015, не противоречит п. 2 ст. 425 ГК РФ.

При этом, анализ Бюджетного Кодекса РФ показывает, что кодекс не содержит требований к сроку заключаемых контрактов, за исключением того, что такие контакты заключаются в рамках утвержденных лимитов на соответствующий год (годы).

То есть, в случае закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) могут быть установлены условия в контракте о распространении контракта на ранее возникшие отношения (с учетом разумности срока на который распространяется действие контракта), но в случае заключения контракта по результатам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) конкурентными способами - данная позиция не применима.

При этом возможность распространения действия такого договора на отношения, возникшие до заключения контракта, должна быть в нем непосредственно отражена.

Таким образом, если в заключенных вами контрактах с единственным поставщиком предусмотрено, что условия контракта распространяются на ранее возникшие отношения (на какие отношения и на какой срок распространяется), такие контракты могут регулировать отношения, возникшие до его заключения.

Распространение контракта на отношения, возникшие до его заключения

Заказчик вправе прописать в контракте, что он распространяется на отношения, возникшие до его заключения. Однако в таком случае будьте готовы отстаивать правоту своих действий в контролирующих органах.

В процессе применения законодательства в сфере закупок по данному вопросу сложилось несколько позиций.

1. Минэкономразвития России придерживается позиции, что применение отлагательного условия невозможно в рамках действия Закона № 44-ФЗ в связи с тем, что обязательства между заказчиком и поставщиком начинаются исключительно с момента заключения договора. В качестве обоснования приводят положения пунктов 2 и 3 статьи 3 Закона № 44-ФЗ, а именно:

o закупка начинается с определения исполнителя либо с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта;

o определение исполнителя начинается с размещения извещения либо с направления приглашения принять участие в определении исполнителя и завершается заключением контракта.

Однако данная позиция прямо противоречит той, что была изложена ранее в письме от 4 марта 2015 г. № Д28И-506, где Минэкономразвития России допускает возможность применения отлагательного условия.

2. ФАС России считает, что заказчики не вправе устанавливать отлагательное условие в случаях, когда определение поставщика начинается с размещения извещения. Такой вывод следует из решения ФАС России от 28 июля 2015 г. по делу № П-503/15. В качестве основания ФАС России ссылается на пункт 2 статьи 158 Гражданского кодекса РФ, где указано: «Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку». Данная позиция ФАС России находит свое отражение в письме Минэкономразвития России от 28 октября 2014 г. № ОГ-Д28-8381.

3. Суды не разделяют позицию Минэкономразвития России и ФАС России. В решении Арбитражного суда Кировской области от 14 июля 2015 г. по делу № А28-4836/2015 указано, что распространение условий договора на отношения сторон, возникшие до его заключения, допускается по взаимному согласию сторон в случае, если договор сторонами фактически исполнялся ранее даты его подписания. Как основание приводят положения статьи 421 Гражданского кодекса РФ о свободе договора. Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Сверо-Западного округа от 2 сентября 2015 г. по делу № А21-3989/2014 и решении Арбитражного суда Челябинской области от 25 марта 2015 г. по делу № А76-17564/2014.

Учитывая вышеизложенное, применение отлагательного условия без каких-либо последствий к заказчику возможно при заключении контракта с единственным поставщиком без размещения извещения. При этом условие о распространении действия контракта на отношения, возникшие до заключения контракта, должно быть прямо отражено в условиях контракта. Если проводите закупку с размещением извещения, то во избежание проверок контрольных органов и судебных тяжб не устанавливайте отлагательное условие в контракте.

Журнал «Госзакупки.ру» – это журнал, на страницах которого практические разъяснения дают ведущие эксперты отрасли, а материалы готовятся при участии специалистов ФАС и Минфина. Все статьи журнала – это высшая степень достоверности.

Действие правовых норм ограничивается определенными пределами. Действие правовых норм во времени означает, что следует определить момент, с которого норма начинает действовать, указать, распространяется ли ее действие на правоотношения, возникшие до вступления ее в действие. Как правило, нормы вступают в силу с момента их принятия или опубликования. В самом акте может быть указан срок вступления его в силу.

В России законодательные акты вступают в силу спустя 10 дней после их опубликования в официальном издании - Российской газете; со времени, указанного в самом акте о введении его в действии (например, первая часть ГК РФ была принята Государственной Думой в октябре 1994 г., опубликована в декабре 1994 г., а вступила в силу с 1 января 1995 г.).

Как правило, закон не имеет обратной силы, т.е. новый закон не распространяется на правоотношения, возникшие до его издания. Однако в самом законе или в законе о введении его в действие ему может быть придана обратная сила. Нормы уголовного закона приобретают обратную силу, если они устраняют наказуемость деяния.

В Федеральном законе Российской Федерации «О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ» от 30 ноября 1994 г. в ст. 5 говорится: «Часть первая Кодекса применяется к гражданским правоотношениям, возникшим после введения ее в действие.

По гражданским правоотношениям, возникшим до введения ее в действие, часть первая Кодекса применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие».

Действие норм в пространстве ограничивается определенной территорией. Нормативно-правовые акты субъектов Федерации действуют на их территории. Законом РСФСР от 24 октября 1990 г. «О действии актов органов СССР на территории РСФСР» установлено, что акты органов СССР, изданные до принятия настоящего Закона, действуют на территории РСФСР, если они не приостановлены Верховным Советом РСФСР или Советом Министров РСФСР (ст. 4). Законы СССР, принятые в пределах полномочий, переданных в соответствии с Декларацией о государственном суверенитете РСФСР, действуют на территории РСФСР непосредственно (ст. 1). В настоящее время действуют Основы трудового законодательства СССР и другие акты. В случаях, не предусмотренных ст. 1 Закона, законы СССР вступают в действие на территории

РСФСР после их ратификации.

Действие нормы по кругу лиц означает, что некоторые нормативные акты адресованы определенным лицам. Таким образом, регулируется правовое положение иностранцев или лиц без гражданства, положение несовершеннолетних в возрасте до 14 лет и от 14 до 18 лет, ответственность должностных лиц.

Воинские уставы распространяют свое действие на военнослужащих. Ряд нормативно-правовых актов распространяется на пенсионеров, инвалидов, ветеранов труда и других категорий граждан путем предоставления им различных льгот.

Применение законодательства по аналогии. В законодательстве невозможно предусмотреть правила на все жизненные ситуации, поэтому в нем могут быть пробелы. Может помочь применение по аналогии сходного закона, регулирующего похожие по существу отношения. Например, ГК РФ регулируется договор купли-продажи дома с условием пожизненного содержания продавца (это правило можно применить к договору купли-продажи квартиры с условием пожизненного содержания продавца).

При невозможности использования аналогии закона прибегают к аналогии права, когда спор решается исходя из общих начал и смысла законодательства. Поскольку не имеется сходного закона, применяются к конкретному случаю принципы правового регулирования данной отрасли права или правового института.

Следует иметь в виду, что применение норм права по аналогии закона и аналогии права не допускается в уголовном и административном праве. Наказуемыми являются лишь правонарушения, предусмотренные в законе. Если в законе указания нет, правонарушением поведение не считается. Утрачивают свою силу нормативно-правовые акты по истечении срока их действия, в связи с изданием нового нормативно-правового акта, заменяющего ранее действующий или в связи с отменой нормативно-правового акта компетентным органом.

Действие правового акта ограничивается его территорией, т.е. территорией, на которую распространяется власть издавшего этот акт органа. Акты федеральных органов власти РФ распространяют свое действие на всю территорию России. Нормативно-правовые акты субъектов Федерации действуют на их территории.

"Бухгалтерия и банки", 2012, N 9

Нередки случаи, когда действия организаций опережают оформление ими соответствующих договорных отношений. Например , банк уже начал пользоваться арендованным помещением, а договор аренды еще даже не составлен. Или уже получил необходимое банку оборудование, а договор поставки еще не оформлен.

Гражданское законодательство предусматривает возможность последующего документального оформления фактически сложившихся отношений сторон. Однако такое оформление имеет ряд особенностей, которые важно учитывать. Кроме того, не стоит забывать о том, как такое положение вещей повлияет на налоги. Иными словами, возникает вопрос, как платить налог на прибыль и НДС, если банк оформляет уже сложившиеся отношения и распространяет действие договоров на предыдущее время.

Распространение на предыдущее время

В соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. То есть стороны вполне могут оформить фактически сложившиеся отношения, указав в договоре, что он распространяется на периоды до его заключения. Это подтверждает и арбитражная практика. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд отметил, что заключение договора - это достижение сторонами соглашения по всем существенным условиям. Соответственно, заключение договора - это событие, характеризуемое конкретной датой и временем, которое само по себе в силу закона имеет правовое значение (юридический факт). Действие договора - это период, в течение которого стороны договорились считать достигнутое соглашение обязательным для себя. То есть действие договора имеет протяженность во времени, при этом временные границы действия договора устанавливаются сторонами. Соответственно, действие договора является одним из существенных условий, которое должно быть согласовано сторонами при его заключении. При этом момент заключения договора может не совпадать с моментом начала действия договора. Так, в соответствии со ст. 425 ГК РФ стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора <1>.

<1>

При этом распространение действия договоров на предыдущее время имеет ряд особенностей, которые нужно учитывать.

Во-первых, распространить действие договора, в том числе аренды, на ранее возникшие отношения можно только по соглашению сторон <2>. Например , банк хочет указать в договоре аренды, что его действие распространяется на фактически сложившиеся отношения. Однако одного только его желания для этого мало. С этим должен согласиться арендодатель. Так, суд указал, что согласно оспариваемому пункту договора аренды стороны установили, что его условия распространяются на правоотношения, возникшие с 28 января 2005 г. Спорный договор был подписан обеими сторонами без разногласий, зарегистрирован в установленном порядке и исполнялся сторонами, в том числе арендатором частично перечислялась арендная плата. После государственной регистрации договора и права аренды условия договора изменены не были. В связи с этим суд пришел к выводу, что стороны выразили согласие на применение условий заключенной ими сделки к фактическим отношениям, сложившимся до ее заключения, в том числе об оплате пользования земельным участком в соответствии с договором. Непосредственная обязанность по исполнению договора возникла у арендатора с момента его заключения <3>. Обратите внимание, что по смыслу п. 2 ст. 425 ГК РФ распространение условий договора на ранее возникшие правоотношения может иметь место лишь при наличии добровольного волеизъявления сторон на придание договору обратной силы. Суд не вправе принудительно придать договору обратную силу при отсутствии соглашения сторон по данному вопросу <4>.

<2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.05.2011 по делу N А82-8717/2010.
<3> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.03.2012 по делу N А56-13662/2011. Определением ВАС РФ от 24.05.2012 N ВАС-5839/12 отказано в передаче указанного Постановления в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
<4> Постановление ФАС Московского округа от 11.07.2011 N КГ-А41/6033-11.

Во-вторых, отношения, на которые стороны распространяют действие договора, должны действительно быть. Так, согласно положениям п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2004 N 85 сделка, совершенная до заключения договора комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента. Суды пришли к выводу, что в данном случае стороны не могли в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ распространить действие договора комиссии на прошлое время, поскольку в тот период никаких отношений между ними не существовало <5>. Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что исходя из комплексного толкования норм гражданского законодательства можно заключить, что законодатель позволяет сторонам распространять действие договора на период, предшествующий его заключению, при условии, что действие договора распространяется на фактически сложившиеся между ними отношения <6>.

<5> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.11.2010 по делу N А46-689/2010.
<6> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2012 N 09АП-3792/2012-АК; оставлено без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 11.07.2012 N А40-112712/11-20-458.

В-третьих, обязанности по договору не могут возникнуть ранее даты его заключения. ВАС РФ отметил, что соглашение сторон о том, что условия договора аренды применяются к их фактически сложившимся до его заключения отношениям, не означает, что непосредственная обязанность сторон по исполнению условий договора аренды возникла ранее заключения договора. Достижение сторонами соглашения о применении к их отношениям, сложившимся до заключения договора, условий об обязанности арендатора по внесению арендной платы и возмещению арендодателю расходов по уборке прилегающей к арендуемому зданию территории свидетельствует только о согласии арендатора оплатить фактическое использование им здания и расходы, понесенные арендодателем в этот период на условиях, предусмотренных договором аренды, и не означает, что непосредственная обязанность по их исполнению возникла у ответчика ранее заключения самого договора <7>.

<7> Пункт 6 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой".

В-четвертых, договор должен содержать условие о том, что его действие распространяется на предыдущие периоды. Так, в рассмотренном судом споре соглашение содержит специальное положение о его ретроспективном действии, а именно в ст. 12 "Срок действия договора" установлено, что соглашение распространяет свою силу для сторон на правоотношения, возникшие с 5 декабря 2005 г., и действует 10 лет с указанной даты <8>.

<8> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2010 N 09АП-16909/2010-АК. Постановлением ФАС Московского округа от 02.11.2010 N КА-А40/13019-10 указанное Постановление оставлено без изменения.

Документальное оформление

Как мы уже указывали выше, одним из условий распространения действия договора на предыдущие периоды является наличие соответствующего указания на этот факт в договоре. Но нужно учитывать, что просто указать в договоре, что его действие распространяется на предыдущие периоды, недостаточно. Необходимо, чтобы отношения фактически имели место (работы были выполнены, услуги оказаны и т.д.) и у вас в распоряжении были документы, которые могут это подтвердить. В каждом конкретном случае это могут быть разные документы. Например , документы об оплате коммунальных платежей за пользование арендованным имуществом, акты выполненных работ по его ремонту и т.д. Обратите внимание, что условие о том, что действие договора распространяется на предыдущие периоды, нужно указать не только в самом договоре, но и в сопутствующих документах (актах приемки-передачи имущества, оказания услуг и т.д.).

Например , ФАС Северо-Кавказского округа отметил, что в случае, когда условия договора аренды распространены сторонами на период, предшествовавший дате его заключения, а у арендодателя отсутствуют доказательства передачи (фактического использования) имущества до момента заключения договора, обязанность арендатора уплачивать арендную плату возникает с момента фактической передачи ему этого имущества. Наличие в тексте договора аренды согласованного сторонами условия о вступлении такого договора в силу до его заключения не противоречит закону (п. 2 ст. 425 ГК РФ), но само по себе не свидетельствует о возникновении между сторонами гражданско-правовых отношений до заключения сделки <9>.

<9> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.10.2011 по делу N А32-13635/2010.

Распространить на прошедшее время можно действие в том числе и подлежащих государственной регистрации договоров. Так, Девятый арбитражный апелляционный суд отметил, что ст. ст. 433 и 1235 ГК РФ при определении момента, с которого лицензионный договор считается заключенным, не ограничивают право сторон расширить сроки действия лицензионного договора, в том числе на период до его заключения. Это связано с тем, что применение положений п. 2 ст. 425 ГК РФ не зависит от того, каким событием определяется момент заключения договора - достижением простого согласия или государственной регистрацией. Вывод налогового органа о том, что дополнительное соглашение к лицензионному договору будет иметь юридическую силу для правоотношений сторон, сложившихся только после государственной регистрации соглашения, и не может распространяться на правоотношения сторон с 24 января 2006 г., не соответствует положениям гражданского законодательства РФ <10>.

<10> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 N 09АП-7934/2010-АК. Постановлением ФАС Московского округа от 24.09.2010 N КА-А40/9331-10-2 указанное Постановление оставлено без изменения.

Период признания расходов

Один из основных вопросов, который возникает у налогоплательщиков в случае распространения действия договоров на предыдущие периоды, - это порядок учета расходов по таким договорам для целей обложения налогом на прибыль, а также применения вычетов по НДС.

Для целей обложения налогом на прибыль расходы признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты. Налогоплательщики признают расходы в том отчетном (налоговом) периоде, в котором эти расходы возникают исходя из условий сделок. Если сделка не содержит таких условий и связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, расходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно (п. 1 ст. 272 НК РФ).

То есть, по нашему мнению, такие расходы необходимо учитывать в период их возникновения - с даты, определенной в договоре. Например , банк фактически использует помещение начиная с декабря 2011 г., и только в июне 2012 г. оформлен договор аренды, в котором предусмотрено, что его действие распространено на отношения, возникшие в январе 2012 г. В таком случае возникшие расходы по уплате арендной платы, на наш взгляд, банк должен учитывать для целей обложения налогом на прибыль начиная с декабря 2011 г. Косвенное подтверждение изложенному можно найти в разъяснениях Минфина России. Например , Минфин России указывает, что лизинговые платежи могут быть включены в состав расходов для целей налогообложения прибыли в тех отчетных периодах, в которых они возникли исходя из условий договора лизинга <11>.

<11> Письмо Минфина России от 10.11.2009 N 03-03-06/1/737.

В УФНС России по г. Москве указывают, что если в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ условия нового договора распространены на период с момента передачи объекта аренды потенциальному арендополучателю, то арендные платежи по зарегистрированному или находящемуся на государственной регистрации договору принимаются в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль с момента получения объекта в пользование <12>.

<12> Письмо УФНС России по г. Москве от 06.07.2011 N 16-12/065620@.

В Минфине России подчеркивают, что в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций возможен учет расходов в виде платежей по зарегистрированному договору коммерческой концессии с момента начала использования комплекса исключительных прав <13>.

<13> Письмо Минфина России от 04.09.2008 N 03-03-06/1/509.

Кроме того, полагаем, что порядок учета понесенных расходов зависит и от того, как стороны квалифицируют их в договоре. Например , в споре, рассмотренном ФАС Московского округа, стороны договорились, что все платежи, произведенные арендатором арендодателю до вступления в силу краткосрочного договора аренды, являются авансовыми платежами за пользование имуществом арендодателя в период с даты официального открытия до даты вступления в силу краткосрочного договора аренды. Указанные платежи рассматриваются сторонами как арендные платежи за период с даты открытия до даты вступления в силу краткосрочного договора аренды только начиная с даты получения арендодателем свидетельства о праве собственности на объект. Даты расчетов, в соответствии с условиями заключенных договоров, приходятся на 2004 - 2005 гг. На оплату арендных услуг выставлялись счета за 2004 - 2005 гг. Отчетными (налоговыми) периодами для расходов также являются 2004, 2005 гг., так как расходы за пользование помещениями произведены в эти годы. В связи с этим суды сделали вывод, что налогоплательщик должен был отнести в составе прочих (иных) расходов за 2004, 2005 гг. суммы платы за использование помещений <14>.

<14> Постановление ФАС Московского округа от 04.09.2008 N КА-А40/8197-08.

О пределах ретроактивного действия договора (Степанченко А.В.)

Дата размещения статьи: 13.01.2015

По общему правилу, закрепленному в ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Стороны вправе установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Возможность придать договору обратную силу представляет собой проявление принципа гражданского права о свободе договора (ст. 421 ГК РФ).
Из буквального смысла статьи 421 ГК РФ следует, что указанный принцип включает в себя: свободу заключать или не заключать договор, свободу выбирать вид заключаемого договора, свободу определять условия договора по своему усмотрению. Кроме того, ряд элементов свободы договора получили закрепление за пределами статьи 421 ГК РФ: 1) возможность определять условия заключаемого договора путем отсылки к примерным условиям, разработанным для договоров данного вида и опубликованным в печати (п. 1 ст. 427 ГК РФ); 2) возможность заключить предварительный договор, позволяющий установить существенные условия основного договора и обязывающий стороны заключить его в течение определенного срока (ст. 429 ГК РФ); 3) возможность указать в договоре третье лицо, которому будет производиться исполнение по договору (ст. 430 ГК РФ).
Принцип свободы договора закреплен в международных унифицированных актах. Например, в принципах международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА, 1994) в статье 1.1 (свобода договора) установлено, что стороны свободны вступать в договор и определять его содержание. В статье 1.2 (свобода формы) закреплено правило, согласно которому Принципы не устанавливают никаких требований о том, что договор должен быть заключен или подтвержден в письменной форме. Его существование может быть доказано любым способом, включая свидетельские показания.

В зарубежном законодательстве содержание свободы договора раскрывается по-разному: в немецком праве выделяют свободу совершения договора и свободу его содержания. Англо-американское право в содержание свободы договора включает: свободу заключать договор и свободу его не заключать; свободу выбора контрагента; свободу выбора условий договора; свободу обеспечения исполнения договора; свободу определять размер ожидаемых убытков в случае нарушения договора; возможность уступки прав и перевода долга по договору; свободу выбора формы договора; свободу выбора цели договора, то есть право контрагентов установить конечный результат, ожидаемый от заключаемого договора, и т.д.
Англо-американское и немецкое законодательство также предоставляет сторонам право распространить действие договора на фактические отношения, возникшие до его заключения, рассматривая такую возможность как один из способов реализации принципа свободы договора. Германское гражданское уложение содержит правило, аналогичное положению п. 2 ст. 425 ГК РФ о возможности придать договору обратную силу (ст. 159).
Свобода договора в условиях современного гражданского оборота не может быть абсолютной, его (гражданского оборота) объективные условия требуют установления пределов свободы договора.
Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (ст. 422 ГК РФ).
Указанные выше положения закона, в том числе содержание понятия "императивная норма", разъяснены в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление N 16). В п. 2 Постановления N 16 указано, что норма, определяющая права и обязанности сторон, является императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы). Императивной будет являться норма, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон, либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования.
Действующая редакция ГК РФ не содержит императивных норм, устанавливающих пределы свободы сторон договора придавать ему ретроактивное действие. Означает ли это, что соответствующее право является неограниченным? Представляется, что свобода сторон договора распространять его действие на отношения, возникшие до его заключения, также имеет свои пределы.

Для того чтобы договор имел обратную силу, во-первых, необходимо соответствующее волеизъявление сторон. Впрочем, стороны могут прямо и не включить в договор условия о распространении его условий на "правоотношения, возникшие ранее", однако обстоятельства могут свидетельствовать об обратном. Как отмечает С. Сарбаш, в практике государственных арбитражных судов более распространен подход о придании договору ретроспективного действия, хотя это прямо им не предусмотрено, если из обстоятельств, например исходя из сроков исполнения обязательств, следует, что они начинают исчисляться с момента, предшествующего заключению договора. К примеру, договор на отпуск тепловой энергии заключен в ноябре, а энергоснабжающая организация приняла на себя обязательство по поставке энергии начиная с сентября.
Во-вторых, урегулировать условиями договора возможно только возникшие, т.е. фактически существовавшие до его заключения, отношения. Стороны не могут своим соглашением установить такое регулирование, что при полном отсутствии правоотношений в прошлом в силу заключенного договора возникнет фикция их существования. Так, в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 августа 2005 г. N 1928/05 по иску ОАО "Московский вертолетный завод им. М.Л. Миля" к ООО "Авиакомпания "АЭРИНН-АВИА" о взыскании задолженности по договору хранения и технического обслуживания вертолета, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, и встречному иску о возмещении заводом убытков, возникших в связи с ненадлежащим исполнением последним обязательств по договору, содержится правовая позиция, согласно которой распространение условий договора на предшествующий его заключению период возможно лишь в том случае, когда между сторонами фактически существовали соответствующие отношения. Поскольку до момента заключения договора хранения и технического обслуживания вертолета, принадлежащего истцу (авиакомпании), ответчик (завод) не осуществлял техническое обслуживание вертолета, придание данному договору в соответствии с п. 2 ст. 425 ГК РФ ретроактивной силы не может создать ни "ретроактивной" обязанности ответчика (завода) осуществлять подобное обслуживание, ни фикции наличия такой обязанности. Поэтому ответчик (завод) не может нести ответственность в виде обязанности возмещения убытков, возникших вследствие неосуществления технического обслуживания вертолета в "ретроактивный" период. Ответчик (завод) не вправе требовать с авиакомпании и оплаты услуг по техническому обслуживанию вертолета, исчисленных в "ретроактивном" периоде. Аналогичная позиция Высшего Арбитражного Суда РФ содержится в п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии". Согласно названному пункту, сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента.

В научной и учебной юридической литературе при исследовании вопроса о ретроактивном распространении договора на фактические отношения сторон указывается, что возникшие между сторонами отношения до заключения договора могут быть фактическими или юридическими. В качестве примера фактических отношений можно привести поставку товара без заключения договора по счетам-фактурам, после чего заключается договор, действие которого распространяется на уже произведенные поставки. Иллюстрируя юридические отношения, возникшие до заключения договора, в литературе приводят пример кредитного договора, который не определяет порядок возврата кредита, и должник погашает его пропорциональными ежемесячными платежами, после чего стороны заключают договор, предусматривающий порядок погашения кредита.
Пунктом 2 ст. 425 ГК РФ предусмотрено право сторон установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора. Гражданский кодекс РФ допускает некую фикцию - распространение действия договора по воле сторон обратно во времени к отношениям, которые не регулировались данным договором. Возможно, целью включения в ГК РФ указанной выше нормы п. 2 ст. 425 ГК РФ являлось предоставление сторонам договора возможности урегулировать их отношения, которые сложились до заключения договора, - внедоговорные отношения. Означает ли это, что п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ не допускает заключения договора с приданием ему обратной силы на период, когда действовал другой, "старый" договор, срок действия которого не истек и обязательства из которого не исполнены? Представляется, что законодатель допускает ситуацию, когда новый договор, содержащий условие о его применении к отношениям сторон, возникшим ранее, прекращает действие ранее существовавшего договора и в совпадающих периодах времени распространяет свое обратное действие на неисполненные договорные обязательства.
Полагаем при этом, что стороны, руководствуясь статьей 421 ГК РФ, не могут распространить действие нового договора на отношения из предыдущего договора, например, изменив его цену, обязательство по которому было прекращено надлежащим исполнением.

Согласно ст. 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.
Под договором статья 420 ГК РФ признает соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК РФ, а также общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ.
Понятие договора в законе, научной и учебной юридической литературе многозначно. Во-первых, договор - это соглашение его участников (сторон), направленное на установление либо изменение или прекращение определенных прав и обязанностей, то есть сделка, юридический факт, главное основание возникновения обязательственных правоотношений. Во-вторых, договор - это правоотношение, возникшее в результате заключения договора (сделки), поскольку через договор реализуются субъективные права и обязанности (договорные обязательства). Поэтому на данные правоотношения распространяются общие положения об обязательствах (п. 3 ст. 420 Гражданского кодекса РФ). В-третьих, договор рассматривают как документ (форма сделки), содержащий права и обязанности сторон.
Обязательства, исходя из их сущности, не могут быть бессрочными. Наступает такой момент, когда они прекращаются, то есть погашаются составляющие содержание обязательства права и обязанности. Прекращаются обязательства в связи с наступлением юридических фактов, которые являются основаниями (способами) прекращения обязательств.
Способы прекращения обязательств перечислены в главе 26 ГК РФ. В юридической литературе основания прекращения обязательств подразделяются на возникшие по воле его (обязательства) участников - сделки, и на основания, которые не относятся к сделкам и прекращают обязательство независимо от достижения его цели. К первой группе относятся такие способы, как надлежащее исполнение, отступное, зачет встречного однородного требования, новация, прощение долга. Ко второй группе относятся: совпадение должника и кредитора в одном лице, невозможность исполнения, принятия специального акта государственного органа (юридическая невозможность исполнения), смерть гражданина (должника или кредитора), участвовавшего в обязательстве личного характера, ликвидация юридического лица.

Перечень способов прекращения обязательства, поименованных в главе 26 ГК РФ, не является исчерпывающим. К примеру, договорные обязательства также прекращаются при расторжении договора по соглашению сторон или по требованию одной из них. Безусловно, стороны могут прекратить обязательства посредством заключения соглашения (договора).
Согласно ст. 408 ГК РФ надлежащее исполнение прекращает обязательство, в том числе и возникшее из договоров.
Под надлежащим исполнением обязательства понимается исполнение должником обязанностей в соответствии с условиями обязательства и требованиями нормативных актов. Впрочем, на кредитора в обязательстве часто возлагаются особые кредиторские обязанности, исполнения которых может потребовать должник. Поэтому правильнее говорить о том, что исполнение обязательства состоит в совершении кредитором и должником действий, составляющих содержание взаимных прав и обязанностей. Во всяком случае, кредитор обязан принять надлежащее исполнение, иначе наступает просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ). Если кредитор не принимает надлежащее исполнение, должник может произвести исполнение в депозит нотариуса, и тогда обязательство будет считаться прекратившимся (ст. 327 ГК РФ).
В гражданском законодательстве и в науке термины "обязательство" и "обязанность" используют в значениях как тождественных, так и не совпадающих по значению. В главе 22 ГК РФ под исполнением обязательства в основном понимают лишь действия должника.
В юридической науке также различают понятия "исполнение обязанности" и "исполнение обязательства", исходя из того, что обязательство может заключаться в исполнении должником целого ряда обязанностей, то есть обязательство можно рассматривать как совокупность обязанностей. Таким образом, исполнение обязанности есть совершение должником действия, которого вправе требовать от него кредитор, а для исполнения обязательства необходимо совершить ряд действий, составляющих обязанности по обязательству.
Надлежащее исполнение должником своих обязанностей по договору, то есть в срок, в месте и способом, предусмотренным договором, прекращает договорное обязательство - обязательство больше не существует. Причем конкретное обязательство, в том числе из договора, может прекращаться как полностью, так и в части. Соответственно, в исполненной части обязательство прекращается, погашаются права и обязанности, составлявшие часть исполненного обязательства.
Придавая договору ретроактивную силу и распространяя его условия на ранее существовавшие договорные отношения, стороны своим соглашением изменяют условия ранее действовавшего договора.

Изменить можно только договор, который является действительным (действующим) и заключенным. Основанием для изменения договора служат: соглашение сторон (1), существенное нарушение договора (2), иные обстоятельства, предусмотренные законом или договором (3). Под изменением договора понимается изменение его условий, прав и обязанностей, в нем установленных. При изменении договора соответственно изменяется и то, что стороны должны исполнить, исходя из его условий. Соответственно, изменить договорное обязательство, которое уже исполнено надлежащим образом, невозможно, поскольку оно прекратилось.
В арбитражной практике последовательно реализуется позиция, согласно которой прекращенное исполнением договорное обязательство изменить нельзя. Так, Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2010 г. N ВАС-17346/09 оставлены без изменения судебные акты нижестоящих судов, отказавших истцу в удовлетворении его требования об изменении договора поставки в части стоимости поставленного молока и транспортных расходов в связи с существенным изменением обстоятельств в момент действия договора (изменение оптовой цены на молоко), поскольку обязательства сторон по договору прекратились надлежащим исполнением (товар был поставлен поставщиком, покупателем оплачен), срок договора истек, договор прекратил свое действие. Суды подчеркнули, что требование об изменении договора может быть заявлено только в отношении действующего договора, договор, прекративший свое действие, не может быть изменен по решению суда.
Судебная практика также исходит из того, что соглашения, изменяющие исполненное договорное обязательство, недействительны. Например, при рассмотрении дела N А59-2157/2008 было установлено, что после исполнения договора по продаже муниципального имущества и государственной регистрации за покупателем права собственности на соответствующий объект недвижимого имущества продавец имущества уведомил покупателя о необходимости изменения условия договора в отношении цены имущества, поскольку выкуп муниципального имущества в порядке приватизации не облагается НДС и между сторонами было заключено дополнительное соглашение. Определением от 26 марта 2010 года N ВАС-3155/10 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации согласился с позицией нижестоящих судов, согласно которой, на основании п. 1 ст. 408, ст. 447 - 449 Гражданского кодекса РФ, изменение цены продажи имущества по сравнению с ценой, определенной по итогам аукциона, неправомерно; в результате надлежащего исполнения договорные обязательства были прекращены, в связи с чем сделка в виде дополнительного соглашения к договору является ничтожной (ст. 168 ГК РФ).
Соглашением сторон (новым договором, содержащим условие о его распространении на ранее действовавшие отношения) прекратить или изменить уже исполненные обязанности из ранее существовавшего договора невозможно.

Стороны, в силу принципа свободы договора, вправе включить в него любое условие (ст. 421 ГК РФ), соблюдая, однако, определенные пределы такой свободы. Прежде всего, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения. В случае несоответствия договора закону или иному правовому акту такой договор полностью или в соответствующей части является недействительным (ст. 168 ГК РФ).
Полагаем, что договор, которым стороны пытаются изменить прекращенные обязательства из прежнего договора, в данной части следует считать ничтожным.
Пунктом 1 статьи 408 ГК РФ установлено, что надлежащее исполнение прекращает обязательство, то есть погашаются составляющие содержание обязательства права и обязанности, обязательства в исполненной части не существует. Изменить прекращенное (несуществующее) обязательство невозможно.
Следовательно, договор, который "изменяет" другой договор путем распространения обратного действия на прекращенные обязательства, не соответствует положениям п. 1 ст. 408 ГК РФ, т.к. изменяет то, что больше не существует. Можно говорить о его (договоре) недействительности в указанной части.
Судебной практикой выработан еще ряд правил, ограничивающих возможность сторонам по договору придать его условиям обратную силу.
Во-первых, соглашение сторон о том, что условия договора применяются к фактически сложившимся до его заключения отношениям, не означает, что непосредственная обязанность сторон по исполнению условий договора возникла ранее заключения договора. В связи с этим невозможно нарушение договорных обязательств в период, когда между сторонами имели место лишь фактические отношения, и, следовательно, взыскание договорной неустойки за период, предшествовавший заключению договора. И хотя Высший Арбитражный суд Российской Федерации дал процитированные разъяснения только в отношении договора аренды, полагаем, что данный вывод справедлив и для других видов договоров. Реализуя право, предоставленное п. 2 ст. 425 ГК РФ, стороны не меняют квалификации ранее возникших отношений, а лишь определяют "цену неосновательного пользования" без возможности применить к ранее возникшим отношениям условия договора о неустойке за просрочку платежа или других санкциях за ненадлежащее исполнение договора.
Во-вторых, заключение договора с распространением его действия на ранее возникшие отношения в соответствии с пунктом 2 статьи 425 ГК РФ не изменяет начало течения срока исковой давности по требованию о взыскании задолженности. Например, если фактические отношения по оплате поставки товара - водных ресурсов - возникли в 2000 г., а затем в 2004 г. стороны заключили договор поставки и распространили его действие на поставки с 2000 г., то срок исковой давности по оплате поставок, имевших место в 2000 г., будет исчисляться с момента, когда возникла обязанность их оплатить - в 2000 г., после фактической поставки товара.

Как было отмечено ранее, одним из способов реализации принципа свободы договора является возможность придать договору обратную силу. Право распространить условия договора на отношения сторон, действовавшие до его заключения, предусмотрено п. 2 ст. 425 ГК РФ.
В условиях современного гражданского оборота свобода договора не может быть абсолютной, объективные условия гражданского оборота требуют установления определенных пределов ее осуществления. В том числе должно быть ограничено и право сторон придавать договору ретроактивное действие.
В пункте 3 Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации говорится о целесообразности рассмотреть вопрос о возможности определения в статье 425 ГК РФ критериев, ограничивающих свободу усмотрения сторон в части распространения на ранее возникшие отношения. Сами критерии в Концепции не предложены. Представляется, что в обозримом будущем следовало бы внести изменения положения ст. 425 ГК РФ, исходя при этом из критериев, ограничивающих свободу договора в целом: публичных интересов, защиты прав потребителей (то есть слабой стороны в сделках с субъектом предпринимательской деятельности), защиты прав и охраняемых законом интересов кредиторов, императивных норм договорного права, обеспечения баланса интересов сторон по договору.